Análisis básico respecto al informe pericial en la administración de justicia penal ecuatoriana (página 2)

El acusado o procesado se convierte en un objeto de
persecución y no en un sujeto con derechos, garantías,
entre ellos el derecho de defensa que no deben ser vulnerados;
todo el procedimiento se
traduce en una investigación secreta que se plasma en
actas escritas que se realizan además con muchos espacios
de tiempo y sin
la intervención de todas las partes interesadas; todos los
actuados se convierten en actas que debían ser
posteriormente evaluadas por el juez; pero, debido a sus
recargadas labores, precisamente, por las características
del proceso
ocurría, con mucha frecuencia, que eran los subalternos
quienes se encargaban de tomar decisiones de importancia. Con
respecto a la valoración probatoria, en el sistema
inquisitivo reinaba el sistema denominado de prueba legal o
tasada.

Otro de los sistemas
procesales que tuvo mucha acogida fue el sistema acusatorio,
misma que dominó en el primitivo derecho germano, en la
antigua Grecia, la
moderna Francia y el
movimiento
reformado del siglo XIX. "La característica fundamental
del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los
poderes que se ejercen en un proceso, por un lado, el acusador,
es quien persigue penalmente y ejerce el poder
requirente, por el otro, el imputado es quien puede resistir la
imputación, ejerciendo el derecho de defenderse y,
finalmente, el tribunal es el que tiene en sus manos el poder de
decidir".[3] El sistema acusatorio se caracteriza
también por la erradicación de la tortura como
medio de prueba y la eliminación de la confesión
como reina de las pruebas, las
tinieblas del secreto procesal son reemplazadas por las
garantías de la publicidad y la
presunción de inocencia, las cuales son el punto de
partida del proceso.

Haciendo una comparación con algunas de las
características principales del sistema acusatorio
expuesto por Maier y, lo que actualmente ocurre en nuestro
país, se puede establecer que en el proceso penal estos
poderes se ejercen por: el fiscal en su
calidad de
Representante del Ministerio Público quien, llegado el
momento, deberá acusar en base a argumentos de hecho y de
derecho o sobreseer si es que no ha podido demostrar la
participación del imputado, si su acción
no constituye delito, o no
existen suficientes elementos probatorios para acusarlo.

Es también parte acusadora la víctima, cuando
así lo desee; luego figura con un solo denominativo en
todas las etapas el imputado, es decir, la persona física a quien se le
acusa la comisión de un delito que tiene abiertas las
posibilidades para asumir su defensa si es que así lo
desea. Por último, se encuentra el Tribunal de Sentencia
para el caso de delitos de
acción pública o a instancia de parte y el Juez de
Sentencia para delitos de acción privada y algunos delitos
de acción pública.

Un principio que caracteriza al sistema acusatorio es la
oralidad, es decir que todas las actuaciones en el juicio deben
realizarse oralmente, a excepción de los establecidos por
Ley como
la lectura de
informes
periciales o actas de registros
realizados en la fase preparatoria de juicio.

Otro de los sistemas es el sistema mixto o también
llamado inquisitivo reformado en el que la persecución
penal pública y la averiguación de la verdad
histórica, que eran comprendidas como metas absolutas en
el enjuiciamiento inquisitivo (tolerando la utilización de
cualquier medio para alcanzar esos fines), se transforman en
valores
relativos, importantes en sí pero superados en rango por
ciertos atributos fundamentales de respeto a la
persona humana.[4]

En este sistema se combinan tanto las características
del inquisitivo como las del acusatorio, debiendo destacarse las
más importantes como ser: en una primera etapa, conocida
como instrucción, existe una investigación con
rasgos inquisitivos pero con límites y
en la etapa del juicio se mantienen las características
del acusatorio con la oralidad, para hacer posible el debate
público ante el tribunal que tiene una fuerte influencia
de participación popular.

Haciendo nuevamente una comparación con nuestro actual
proceso se encuentra que, en la etapa preparatoria de juicio, el
encargado y responsable directo de la etapa investigativa es el
fiscal pero que se halla sometido al control del juez
de instrucción o también llamado de
garantías de los imputados. En el juicio se distingue la
oralidad y publicidad que posibilita el debate y ofrecimiento de
pruebas que posteriormente serán valoradas por el
tribunal.

1.4. ACCIÓN PENAL PÚBLICA Y
ACCIÓN PENAL PRIVADA: COMPARACIÓN BÁSICA

Finalmente, en este apartado se expondrá una
comparación básica de la acción penal
pública y acción penal privada, tomando en cuenta
que la actuación del perito se dará dentro de un
proceso penal en general.

Inicialmente, es necesario recordar que la acción penal
es siempre pública en sí, ya que el Estado
administra justicia
mediante el proceso penal, lo que implica desde la potestad de
perseguir el delito hasta el hecho de ejecutar la sanción
penal materializada en la pena, y la ejerce a través de
sus órganos. Meier afirmaba sobre este punto: "La
acción penal es una obra enteramente
estatal".[5] Es decir, sólo el Estado tiene
la facultad de sancionar la conducta
individual que afecta a la colectividad, aplicándose
además la máxima de que el derecho de un individuo
termina donde empiezan los del prójimo.

Por ello, aclara Salas, ".cuando se hace la distinción
entre Acción Penal Pública y Privada, sólo
se hace referencia a la facultad de ir tras el delito hasta
lograr una sanción actuando con titularidad en su
ejercicio. Tal facultad, por regla general, radica en el
Ministerio Público, sin embargo, los delitos de
acción privada constituyen la gran excepción al
dominio del
Estado sobre el procedimiento penal, pues el interés de
la víctima o su sustituto prevalece sobre el
interés estatal y lo excluye casi
totalmente".[6] Para una mejor comprensión
de este punto, se describen ambas formas de acción penal
en las siguientes líneas.

1.4.1 Características de la acción
penal pública

La acción penal pública tiene las siguientes
características básicas:

1. Publicidad. La acción penal está
dirigida a los órganos del Estado y tiene además,
importancia social, puesto que está orientada a
restablecer el orden social perturbado por la comisión de
un delito.

2. Oficialidad. Por tener carácter público, su ejercicio se
halla monopolizado por el Estado a través de la
Fiscalía General del Estado, titular de la acción
penal y que actúa de oficio, a instancia de la parte
agraviada, por acción popular o por noticia policial (con
excepción de los delitos perseguibles por acción
privada). La Fiscalía tiene la facultad de perseguir de
oficio (oficiosidad) el delito sin necesidad de denuncia previa o
por noticia de la comisión de un hecho delictivo. La
oficialidad y oficiosidad son características que tienen
un mismo origen: el monopolio del
Estado en la persecución del delito.

3. Indivisibilidad. La acción penal es
única, si bien en el proceso aparecen actos diversos
promovidos por el titular de la acción penal, la
acción es única y tiene una sola pretensión:
la sanción penal que alcanza a todos los que han
participado en la comisión del delito. No existen
distintas acciones que
correspondan a cada agente, sino una acción
indivisible.

4. Obligatoriedad. La obligación por parte del
Ministerio Público de ejercitar la acción penal
ante la noticia de la presunta comisión de un hecho
ilícito.

5. Irrevocabilidad. Una vez promovida la acción
penal sólo puede concluir con una sentencia firme
condenatoria o absolutoria, o con un auto que declara el sobreseimiento
o no haber lugar a juicio, o declara fundada una
excepción. No hay posibilidad de desistimiento o
transacción, como ocurre en el caso de los procesos
iniciados por acción privada o en los casos en los que se
aplican los criterios de oportunidad.

6. Indisponibilidad. La ley sólo autoriza al que
tiene el derecho de ejercer la acción penal, por tanto, es
un derecho indelegable, intransferible. En el caso de la
acción penal pública, esta facultad está en
manos del Ministerio Público y en caso de la acción
penal privada, corresponde al agraviado o a su sustituto legal.
En ambos casos, estamos frente a acciones dirigidas contra
personas ciertas, determinadas y naturales, pues las personas
jurídicas no cometen delitos como tales y la acción
penal tampoco puede estar dirigida a personas inexistentes o
indeterminadas.

1.4.2 Características de la acción
penal privada

La acción penal privada, en cambio, tiene
las siguientes características:

1. Voluntaria. En el acto de promover la acción
penal privada prima la voluntad del titular.

2. Renunciable. El titular puede renunciar o desistir
en cualquier momento de desarrollada la acción penal.

3. Relativa. La acción penal privada es
relativa, por cuanto la
administración de todo el proceso penal y, sobre todo,
la capacidad de ejercitar el ius puniendi está en
manos del Estado, el particular tiene por tanto sólo
facultades que se enmarcan dentro del control penal estatal.

Por último, cabe señalar que la acción
penal privada en la mayoría de los países se
encuentra limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al
honor y los que afectan bienes
jurídicos íntimos de la persona humana,
violación de la intimidad personal o
familiar, entre otros.

1.4.3 Explicación jurídica
elemental del término "delito"

Al margen de lo anotado anteriormente, es importante tomar en
cuenta que "La palabra "delito" no se aplica a los caracteres
naturales de una conducta sino la relación que ella guarda
con un tipo jurídico. Así, si una conducta es
calificada como robo, eso no depende de que el autor no
conseguía trabajo, de
que había crisis
económica, de que se presentó una necesidad
apremiante, etc., sino de que tal conducta es definida como robo
por el ordenamiento jurídico vigente. Por eso, para saber
cuál persona es delincuente y cuál conducta es
delictiva hay que establecer previamente lo que dice el derecho
de cada país".[7]

El anterior enunciado explicita que para ser tipificada como
delito, una conducta debe ser primeramente antijurídica,
es decir, contravenir el orden jurídico establecido en un
territorio determinado. De ahí que no sea ninguna novedad
el que ciertas formas de proceder en un contexto determinado sean
desconocidas e incluso condenadas en otros, como el caso de la
poligamia, penada por legislaciones como la nuestra pero
permitida en otras, como las de los países musulmanes.
Según Carrara, el delito es "un ente jurídico,
porque su esencia debe constituirse necesariamente en la
violación de un derecho".[8] Según
Mezger, es "la acción típicamente
antijurídica y culpable". Para el Derecho penal,
por tanto, el delito tiene los siguientes
componentes:[9]

• Acción. Es el acto externo que provoca como
  resultado un delito.

• Tipicidad. Es la descripción en la norma penal de
  la acción considerada delictiva.

• Antijuricidad. Es la conducta típica que lesiona un
  bien jurídicamente protegido.

• Culpabilidad. Establece la responsabilidad de la persona
  en la comisión de un delito.

Por otra parte, debe recordarse que el crimen es tan antiguo
como la humanidad misma. Según el Génesis, primer
libro de la
Biblia, Adán y Eva fueron los que primero infringieron la
Ley, al desobedecer un mandato divino expreso, y Caín fue
el primer asesino. Ninguna sociedad, ni
ningún grupo humano,
están exentos del crimen.

En cuanto a la regulación de la acción penal
correspondiente, el Código
de Procedimiento Penal ecuatoriano contiene las siguientes
disposiciones:

Art. 32.- Clasificación.- Desde
el punto de vista de su ejercicio, la acción penal es de
dos clases: pública y privada.

Por otra parte, en el referido Código se identifican
los delitos de acción privada, establecidos en el
artículo 36, que establece:

Artículo 36. Delitos de acción
privada. Son delitos de acción privada:

a) El estupro perpetrado en una persona mayor de
dieciséis años y menor de dieciocho;

b) El rapto de una mujer mayor de
dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiese
consentido en su rapto y seguido voluntariamente al
raptor;

c) La injuria calumniosa y la no calumniosa
grave;

d) Los daños ocasionados en propiedad
privada, excepto el incendio;

e) La usurpación;

f) La muerte de
animales
domésticos o domesticados; y,

g) La estafa y otras defraudaciones, excepto en los casos
en que se determine que existen 15 o más víctimas u
ofendidos por el mismo hecho antijurídico.

h) La violación de domicilio;

i) La revelación de secretos de
fábrica;

j) El hurto; y,

k) Las lesiones que no superen los treinta días de
enfermedad o incapacidad para el trabajo,
excepto en los casos de violencia
intrafamiliar y delitos de odio.

En este artículo se observa que la categoría de
acción privada engloba aquellos delitos de menor gravedad
para la sociedad, excepto el incendio, por lo que no se
mencionarán ni analizarán estos delitos.

1.4.4 Responsabilidad de la acción penal
pública

Como se mencionó anteriormente, no se enumeran los
delitos a los que corresponde seguir una acción penal
pública de instancia oficial, por lo que se sobreentienden
todos los demás delitos no señalados en esta
categorización. En cuanto a la responsabilidad de la
acción penal correspondiente, el artículo 33 del
mismo cuerpo legal especifica:

Artículo 33. Ejercicio. El ejercicio de la
acción pública corresponde exclusivamente al
Fiscal.

El ejercicio de la acción privada corresponde
únicamente al ofendido, mediante querella.

Por tanto, es el fiscal el principal actor, considerando su
responsabilidad dentro de la fase preprocesal, de donde
derivará, si es necesario, el proceso penal contra el o
los presuntos responsables de la comisión de un delito. En
todo caso, la participación y actuación del perito
dependerá fundamentalmente del requerimiento que haya de
pruebas periciales.

1.5 DEBIDO PROCESO

Muchos sostienen que la garantía del debido proceso
contiene las demás garantías por que solo dentro de
un proceso que sea el debido se podrá observar y respetar
las garantías establecidas para las personas. El debido
proceso pretende evitar que el imputado por un delito sufra la
imposición de una pena sin el cumplimiento previo de un
proceso, en el que se respeten las garantías acordadas a
su favor como el de ser oído antes
de ser juzgado, ser sometido a un juez natural, que los actos
procesales sean conocidos por el imputado, las otras partes y el
público en general y que el imputado no sea juzgado dos
veces por el mismo delito.

De acuerdo a lo establecido por el Art. 76, numeral 7 de la
nueva Constitución Política del Ecuador, nadie
pude ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y
juzgado previamente en el proceso legal, ni la sufrirá si
no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad
competente, este último, introduce la garantía del
juez natural.

De la misma forma, el Art. 1 del Código de
Procedimiento Penal establece expresamente: "Art. 1.- Juicio
previo.- Nadie puede ser penado si no mediante una sentencia
ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y
declarado la responsabilidad del imputado en un juicio,
sustanciado conforme a los principios
establecidos en la Constitución Política de
la
República y en este Código, con observancia
estricta de las garantías previstas para las personas y de
los derechos del imputado y de las víctimas."

La garantía de ser oído es la facultad
que tiene todo imputado a expresarse ante autoridad policial,
fiscal, y judicial libremente sobre los extremos de la
imputación o en su caso sobre la acusación Para que
dichas autoridades lo escuchen generando su derecho a la defensa
material, en caso de que el imputado decidirá no declarar
esta determinación no podrá ser utilizada en su
contra por el juez o tribunal.

Además, esta garantía está establecida
por el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y Art. 8 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica.

1.6 LA PRUEBA

La Prueba es la actividad que se lleva a cabo en el proceso
judicial con la finalidad de proporcionar al Juez y al Fiscal el
convencimiento necesario para tomar una decisión acerca
del litigio. Como es natural, el juez no puede sentenciar si no
dispone de una serie de datos
lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud certeza,
que inspiren el sentido de su resolución. No le pueden
bastar las alegaciones de las partes.

La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la
convicción psicológica del Juez en una determinada
dirección.

El tema de la prueba tan importante en el proceso penal, es un
dato fuente por el cual se trata de comprobar la verdad o
falsedad, la certeza o la equivocación, las afirmaciones
sobre los hechos objeto del proceso nuestra ley procesal
establece el principio de la libertad
probatoria, que es una garantía procesal en el juicio oral
y público que se basa en que "el Juez admitirá como
medios de
prueba todo los elementos lícitos de convicción que
puedan conducir al conocimiento
de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y
de la
personalidad del imputado.

Realizando un breve análisis histórico de la prueba, se
observa que ".con posterioridad a los romanos las pruebas se
caracterizan por su carencia de sentido lógico, la
convicción individual del juez no tiene importancia
alguna. La libre valoración, la crítica
de las pruebas eran cosas para él carentes de sentido; es
así que se hizo necesario establecer normas referentes
a la prueba que conduzcan a una garantía legal de las
personas".[10]

Se debe aclarar que en todo proceso cada parte tiene una
hipótesis de lo acontecido, la parte
acusadora, observando lo establecido por la Constitución,
el Código de Procedimiento Penal y Tratados
internacionales, debe tener en mente que pese a sus
hipótesis el imputado debe ser considerado inocente, por
lo que, no solo debe empeñarse en demostrar su culpabilidad
sino también su inocencia o la existencia de una causa de
inculpabilidad, justificación o impunidad, es
así que, ambas partes, para comprobar su hipótesis
buscan la mayor cantidad de elementos de prueba que les
sean útiles para demostrar la hipótesis
planteada.

Son muchos los conceptos que se han dado de la prueba pero uno
generalizado que proporciona el Diccionario
Vox de la lengua
española, señala que: "es la razón o
argumento con que se pretende hacer patente la verdad o falsedad
de una cosa, en derecho, justificación de la verdad de los
hechos controvertidos en un juicio hecha por los medios que
autoriza y reconoce por eficaces la Ley". Como se puede observar
este concepto tiene
relación con la introducción realizada previamente, ya que
al referirse a la verdad o falsedad de un hecho se está
refiriendo a la hipótesis que maneja cada parte.

Se debe destacar que uno de los más importantes
principios que rige la prueba es el de la averiguación de
la verdad. Este principio resulta ser una garantía
más para el mismo imputado, ya que sería
ilógico, injusto e ilegal que se juzgue y condene a una
persona en base a cualquier otro argumento que no sea el
verdadero o prueba que no llegue a la verdad de lo ocurrido.

1.7 VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Es la operación intelectual o mental que realiza el
juez destinada a establecer el mérito o valor
—eficacia
conviccional— de los elementos de prueba actuados en el
proceso. El maestro Florencio Mixán Mass sostiene que la
valoración de la prueba, como una condición del
debido proceso, requiere que ese acto cognoscitivo sea integral,
metódico, libre, razonado e imparcial; que refleje
independencia
de criterio al servicio de la
solución justa del caso. Además, de la ciencia, de
la experiencia, de la independencia de criterio, debe constituir
un ingrediente especial el
conocimiento adicional (la vivencia), adquirido por el
juzgador.

Con la valoración de la prueba se establece cuál
es su utilidad a los
fines del objeto del juicio.

La prueba admitida, introducida al proceso, es luego objeto de
conclusiones planteadas por las partes, quienes proponen el modo
en que el tribunal debería considerarlas para tomar una
decisión. Agotada la etapa de producción de prueba en juicio,
oídos los alegatos de parte, a la víctima y al
imputado, el juez o tribunal debe formar una decisión,
dictar una sentencia, sobre la base de lo visto y oído en
la audiencia del juicio, siguiendo las reglas de la libre
valoración de la prueba y de la sana crítica,
apreciará individual e integralmente las pruebas
desfiladas y sometidas a la contradicción ante sus
sentidos y tomará la decisión de sentencia.

Es obligación del órgano jurisdiccional que
conoce del juicio, fundamentar sus decisiones, que es la parte
donde explica el valor que ha otorgado a los medios y elementos
probatorios, siguiendo las reglas de la lógica
y la experiencia, explicará coherentemente el por
qué de la decisión expresada en la parte
resolutiva.

1.8. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA
PRUEBA

1.8.1 Prueba legal

Este sistema de valoración de la prueba es propio de la
inquisición. Se caracteriza porque la ley procesal fija
las condiciones que debe reunir la prueba para que sea
idónea, estableciendo bajo qué condiciones el Juez
debe darse por convencido de la existencia de un hecho o
circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) o
viceversa, señalando los casos en los que no puede darse
por convencido (aunque íntimamente lo esté).

En este sistema se da un valor a cada medio probatorio;
así se habla de prueba plena y semiplena. Ejemplo: el
testimonio de dos personas era considerado prueba plena, al igual
que la confesión. Se establecían mecanismos para
valorar los dos testimonios, incluso en función de
la condición o clase social
de los declarantes, por ejemplo, el testimonio de un obispo
tenía más valor que el de los dos simples
sacerdotes, el de un general valía más que el de
toda su tropa. Por ejemplo: un documento público
tenía más valor que uno privado.

1.8.2 Íntima convicción

Constituye el otro extremo del sistema de la prueba legal. En
este sistema el juez es totalmente libre de valorar la prueba a
su leal saber y entender; como el juez es libre de convencerse de
la existencia o no de un hecho, no está obligado a
fundamentar sus decisiones. Este sistema es aplicado por los
jurados populares. La falta de garantía de motivación de la sentencia trae consigo el
peligro de parcialidad y arbitrariedad del proceso.

1.8.3 Libre convicción o sana
crítica racional

Este sistema reemplaza al sistema de prueba legal, por lo que
la valoración que hace el juez no está sujeta a
reglas abstractas. Esta libertad exige motivación
racional de las decisiones, las cuales deben fundarse en los
elementos de prueba actuados.

La libre valoración exige la fundamentación o
motivación de la decisión, esto es, la
expresión de los motivos por los cuales se decide de una u
otra manera, y, con ello, la mención de los elementos de
prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una
decisión y su valoración crítica.

Los límites en este sistema son las normas de la
lógica, de la psicología y de la
experiencia común. El juez debe indicar las razones de su
convencimiento, demostrando el nexo racional entre las
afirmaciones o negaciones a que llega y los elementos de prueba
utilizados para alcanzarlas. En ello concurren dos operaciones
intelectuales:
la descripción del elemento probatorio y su
valoración crítica.

Para alcanzar certeza y fundamentar dicha convicción,
el juez o tribunal recogerá los datos que sobre el proceso
aportan las partes. El propio juez realiza una operación
mental y con la información que obtiene construye el
pasado. Esta apreciación exige tener experiencias sociales
y psicológicas para reelaborar los hechos, lo que
constituye el reflejo de la verdad dentro de las limitaciones
humanas. Es necesario que el juzgador tenga conciencia de la
importancia de su labor y con ella, valore realmente las pruebas
que se le presentan con verdadera sana crítica.

1.9 MEDIOS DE PRUEBA LEGALES

Los medios de prueba legales son los instrumentos, las
herramientas,
de las que se vale el juez, fiscal, y el policía
investigador para establecer la veracidad de los hechos. Los
medios de prueba legales son: los testimonios, la
confesión, la inspección ocular, la
reconstrucción, los informes periciales, presunciones e
indicios, y los instrumentos públicos y privados.

1.9.1 LA CONFESIÓN

Se define este medio de prueba legal como "el reconocimiento
que hace el imputado del cargo que se le
formula".[11] Sin embargo, la fuente citada
aclara:

"La prueba confesional está sujeta a
corroboración en el orden penal. No constituye prueba
plena. La policía, el juez y el fiscal, están
obligados a proseguir las investigaciones
aunque el inculpado confiese su delito".[12]

1.9.2 LOS TESTIMONIOS

El mismo documento citado en líneas anteriores formula:
"La prueba testimonial es aquélla obtenida desde la
perspectiva del testigo o del agraviado que describe lo que han
percibido sus sentidos o sabe de la comisión del delito;
sirve como medio de prueba para determinar la culpabilidad del
agente".[13]

1.9.3 LA INSPECCIÓN OCULAR

Según Manuel Ossorio, la inspección ocular es
"…un medio de prueba consistente en que el juez,
constituyéndose en el lugar que interese a los fines del
litigio, conozca directamente el sitio en que ha sucedido un
hecho, las circunstancias o elementos que lo rodean, la forma en
que se desarrolla una actividad, las condiciones materiales en
que se ejecuta un trabajo, a fin de poder apreciar mejor las
cuestiones de hecho sometidas a su resolución. En el
procedimiento penal, las inspecciones oculares, que
frecuentemente se encaminan a la reconstrucción del delito
investigado, adquieren primordial
importancia".[14]

1.9.4 LA RECONSTRUCCIÓN

La reconstrucción es "la reproducción simulada de los hechos
acontecidos de la forma más cercana posible a los sucesos
acaecidos en la comisión del
delito".[15]

1.9.5 INFORME
PERICIAL

El informe pericial es, según Manuel Ossorio
"Dictamen escrito, y verbal a veces, que emite en una causa
el designado a ella como perito, para aclarar a los instructores
o juzgadores algunos aspectos de hecho de complejidad
técnica ajena a la de aquellas
autoridades".[16]

El informe pericial corresponderá siempre que, para
conocer, hacer constar o apreciar una circunstancia o hecho de
interés en la causa, sean necesarios o convenientes
conocimientos especiales o técnicos. El informe debe ser
evacuado por dos técnicos, a menos de impedirlo la falta
de número o la urgencia de dictamen, caso en que se
reducirá al que haya. El informe propiamente dicho, o
documento donde se consignen los reconocimientos y se funden las
conclusiones, deberá contener: 1) antecedentes.- Que es la
descripción de la autoridad que ordena o solicita el
informe pericial; 2) objeto de la pericia.- Lo que se desea
conocer; este punto guía el curso analítico que se
va a emprender en el peritaje; 3)
descripción de elementos.- En este punto se hace una
descripción detallada tanto de los objetos dubitados como
de los indubitados que van a ser estudiados; 4) fundamentos
técnico-científicos.- Los pilares
científicos que fundamentan la peritación, 5)
operaciones realizadas.- Es una descripción de todos los
análisis realizados; 6) conclusiones.- Expone el dictamen
pericial al que arriba el perito; está relacionado con el
objeto de pericia, y 7) anexos fotográficos, fotocopias,
etc..- Que van a reforzar la peritación.

1.9.6 INSTRUMENTOS PRIVADOS Y PÚBLICOS

Los instrumentos se dividen, principalmente, en privados y
públicos "…siendo los primeros los escritos por
particulares sin intervención de notario o escribano ni de
ningún otro funcionario que se encuentre legalmente
autorizado para autenticar en forma fehaciente algún
hecho, disposición o convenio, y los segundos, a la
inversa, los que están autorizados por notario o escribano
o por alguno de los funcionarios antes
citados".[17]

1.10 LEGALIDAD DE
LA PRUEBA

1.10.1 La limitación impuesta al
Estado

A decir de Alberto Binder, la legalidad de la prueba
constituye un principio que limita la facultad del Estado de
recolectar información al proceso penal si no es a
través de ciertos canales preestablecidos, es decir, el
proceso penal no está abierto a la información en
forma completa e indiscriminada con tal de acercarse a la
verdad.[18]

En el caso de la legislación ecuatoriana, el
Código de Procedimiento Penal establece al respecto:

Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene
valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al
juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se
puede utilizar información obtenida mediante torturas,
maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro
medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la
prueba obtenida mediante procedimientos
que constituyan inducción a la comisión del
delito.

Este principio es de fundamental importancia para el correcto
tratamiento de la prueba dentro de un proceso penal.

El tratadista Vittorio Denti en su obra "Cientificidad de la
Prueba, libre valoración del juzgador" dice: "el verdadero
límite que hace arredrarse ante el uso de determinadas
técnicas de indagación, no es, por
tanto, la incertidumbre sobre la atendibilidad de sus resultados
[.] sino la violación de los derechos inalienables de la
persona humana, entre las cuales se encuentra el relativo a la
integridad física".[19]

1.10.2 La carga de la prueba

La carga de la prueba es una noción de derecho
procesal, que se refiere directa o indirectamente al Juez y a
todos aquellos que intervienen en el proceso; y, en juicio penal,
sobre todo al Ministerio Público, al acusador particular,
al sindicado e inclusive en la actualidad aún al propio
juez, con el objeto de establecer tanto la existencia de la
infracción como la responsabilidad del imputado.

Según Goldschmidt la necesidad de una actuación
para prevenir un perjuicio procesal, y, en último
término, una sentencia desfavorable, representa una carga
procesal, la cual podría entonces definirse como un
imperativo del propio interés, frente al cual no existe un
derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha
relación de cargas procesales y de posibilidades de las
partes, es decir, "…los derechos procesales de la misma parte,
porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar
la posibilidad al objeto de prevenir su
pérdida".[20] Así pues, hay una
carga, no un deber, de fundamentar la demanda, de
probar, de comparecer, de contestar etc.

Aún en la actualidad "se plantea la polémica de
quién debe probar en el proceso penal, si el Estado a
través del Ministerio Público, lo cual no admite
objeciones, o si se puede seguir la regla de oro
probatio incubit ei qui dicit, non qui negat, en otras
palabras si la carga corresponde al acusador y no al que
niega".[21]

Desde luego, "tanto las partes como el juez y por supuesto el
Ministerio Público a través de sus respectivos
representantes, están en la obligación legal y
moral de
suministrar, en este caso al juez, la prueba libre de vicios,
artimañas, torturas, maltratos, coacciones, amenazas,
engaños, o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad
o peor aún utilizar la prueba obtenida mediante
procedimientos que constituyan inducción a la
comisión del delito, según bien lo dispone el Art.
83 del nuevo Código de Procedimiento Penal, porque de lo
contrario el Legislador ha considerado que habría
deslealtad para con quienes intervienen en el proceso,
especialmente para el sindicado o
imputado".[22]

Ahora bien, como afirma Mario Houed, "no hay duda que lo que
caracteriza a la carga es el mencionado imperativo del propio
interés que permite diferenciarla netamente de la
obligación, donde el vínculo está impuesto por un
interés ajeno".[23] Desde esta perspectiva,
según el autor referido, es posible obtener en principio
los siguientes rasgos:[24]

a.- El litigante tiene la facultad de contestar, de probar y
de alegar. En ese sentido su conducta es de realización
facultativa.

b.- El litigante al mismo tiempo asume el riesgo de no
contestar, de no probar y de no alegar. Si no lo hace en tiempo
no se le escucha. Se falla sin su defensa o sin recibir sus
pruebas o sin saber sus conclusiones.

CAPÍTULO II

La pericia y el
perito

2.1 LA PERICIA: UN MEDIO DE PRUEBA

Una primera cuestión a resolver es el lugar que le
corresponde en la sistemática procesal, o sea, si debe
seguírsela incluyendo entre los medios de prueba, como
pensamos y lo hace la mayoría de la doctrina y de los
códigos, o si siguiendo a Carnelutti, se debe considerar a
la pericia en función de Auxilio
Judicial[25]

Para Carnelutti, la pericia se consideró
tradicionalmente, junto con el testimonio, en el campo de las
pruebas, era una especie de testimonio técnico pero el
perito no se coloca al lado del testigo ante el juez, para ser
examinado, sino al lado del juez para examinar. Es pues un perito
asistente del juez, percibe o declara sobre los datos por encargo
del juez, dada su condición de experto.[26]
El testigo tiene una función pasiva (actúa con
independencia de todo cargo del juez) y el perito activa
(examina); el testigo comparece como objeto y el perito como
sujeto. Pero ambos son instrumentos de prueba humanos (para
diferenciarlos de las cosas), si bien son terceras personas en el
proceso, a diferencia del juez y de las partes.

Otros distinguen la pericia como prueba de los hechos, el
perito es un medio u órgano de prueba o sea que la pericia
es una prueba separada de la otras y un medio de prueba en si
misma autónoma y especial. El perito transmite al juez el
conocimiento de lo que solo sabe un especialista y lo provee de
conocimientos técnicos los objetos de prueba para
interpretar. Suministra al juez los principios o reglas
especiales y técnicas de las ciencias,
letras y artes que se requieren para interpretar o explicar un
hecho particular cualquiera: inspecciona e investiga un objeto de
prueba, cuando para ello se precisan especiales nociones o
aptitudes o el empleo de
procedimientos o experimentos
especiales, sustituyendo así la actividad del juez, y
comunica el resultado completo de sus indagaciones y
observaciones ; como valoración del resultado de las
mismas, y aplicando el principio de la experiencia en el caso
concreto,
enuncia su propio parecer o juicio.

Consideramos como criterio más acertado, aquél
que se distingue dentro la posición ecléctica sobre
la naturaleza
jurídica de la figura de la prueba pericial, y que
concilia las dos posiciones que discuten sobre si este medio de
prueba consiste en un medio auxiliar, de asistencia al Juez o un
medio de prueba integral que contribuye a la convicción
del Juez.

Con base en el Código de Procedimiento Penal, la
jurisprudencia
nacional y la práctica forense, la pericia constituye un
medio de prueba mediante el cual las partes se valen de una
persona —el perito—, un particular considerado por la
Ley que posee conocimientos técnicos, científicos,
artísticos o prácticos (idoneidad) para asesorar a
la parte acusatoria y la defensa, a fin de facilitarles los
conocimientos que sean necesarios o convenientes para una mejor
apreciación de los hechos controvertidos o de elementos
probatorios que obran en el proceso.

El tema de la prueba, tan importante en el proceso penal, es
una fuente por la cual se trata de comprobar la verdad o
falsedad, la certeza o la equivocación, las afirmaciones
sobre los hechos objeto del proceso; nuestra ley procesal
establece el principio de la libertad probatoria, que es una
garantía procesal en el juicio oral y público que
se basa en que el Juez admitirá como medios de prueba todo
los elementos lícitos de convicción que puedan
conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho,
de la responsabilidad y de la personalidad
del imputado.

2.2 EL PERITO

El propósito de este subtítulo es describir
detenidamente lo que es un perito, así como cuáles
son sus atribuciones, deberes, funciones y
responsabilidades. También se determinará dentro de
qué parámetros establecerá su accionar
pericial y su deontología profesional. Se hace
también necesario conocer detalles inherentes a su
desenvolvimiento en el desarrollo
procesal, en el cual se ve necesariamente inmiscuido,
precisamente desde que emite su informe y mucho antes
todavía, desde su designación como tal.

Como especialista, está designado en ciertas ocasiones
como asesor de determinados hombres del derecho. En este punto
veremos detalladamente en qué casos procede y qué
denominaciones recibe en tales circunstancias.

2.2.1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE PERITO

Perito es, según Víctor Moreno y colaboradores,
"…una persona con conocimientos científicos o
artísticos de los que el juez, por su específica
preparación jurídica, puede carecer, llamada al
procedimiento precisamente para apreciar, mediante máximas
de experiencia especializadas propias de su preparación,
algún hecho o circunstancia que han sido adquiridas con
anterioridad por otros medios de averiguación y sean de
interés o necesidad para la
investigación".[27]

Perito es, por tanto, toda persona hábil, experimentada
o práctica en alguna ciencia,
arte,
profesión u oficio, cuyo concurso puede ser requerido
cuando para la aprobación de los hechos sea necesario el
aporte de sus conocimientos. El perito se debe manifestar en el
área de su incumbencia. El perito es un órgano de
prueba, porque produce la prueba; el perito es quien sabe
más de un área determinada del conocimiento y quien
no tiene conocimiento recurre a él. Los peritos son los
informantes de los responsables de la decisión.

El Código de Procedimiento Penal –con referencia
a la pericia y los peritos– se refiere en el Art. 79 al
valor que adquirirán las pericias practicadas durante la
instrucción Fiscal, mientras los Arts. 94 al 97
señalan los procedimientos que se seguirán para
designar los peritos, quienes según reglamentación
estatal, acrediten idoneidad en la materia,
aclarándose que si la ciencia, técnica o arte no
está reglamentada o si no es posible contar con un perito
en el lugar del proceso, se designará a una persona de
idoneidad manifiesta. El número de peritos será
determinado según la complejidad de las cuestiones por
valorarse. El Fiscal, Juez o tribunal fijarán con
precisión los temas de la pericia y el plazo para la
presentación de los dictámenes. Las partes
podrán proponer u objetar los temas de la pericia.

a) Deber de verdad

La primera regla deontológica es el deber de
verdad. Es la esencia profesional trabajada sobre el doble
requisito de contradicción. Ésta es la
contradicción entre la verdad objetiva y subjetiva. La
verdad la basa en la conciencia objetiva y subjetiva que tiene el
que persigue el deber de verdad.

• a) Primera contradicción: es la falsa
  verdad del perito, entre una verdad objetiva y la verdad
  subjetiva.

• b) Segunda contradicción: cuando se
  contradice la verdad objetiva con el conocimiento de la
  verdad.

b) Idoneidad

El perito debe poseer habilitación académica
(título), necesaria justificación de idoneidad y
que en verdad sepa sobre su arte, materia, profesión u
oficio. El que no tiene título debe demostrar su
conocimiento o su idoneidad empírica. Si la
profesión o arte no estuviera reglamentada o si no hubiera
peritos titulares en el lugar de juicio, podrán ser
nombradas cualquiera de las personas entendidas, aunque no posean
título. El que posee el título no necesita
demostrar que sabe, pues el título lo acredita como
conocedor específico del tema. En síntesis,
ambos son peritos[28]

En el ámbito civil, la profesión exige
remuneración. Hay reglas éticas de cómo
cobrar que se contrapone al abuso en el cobro. No todos los
peritajes son judiciales y se puede cobrar judicial o
extrajudicialmente; el cobro es discrecional de acuerdo a su
propia conciencia, lo que se cobra es el trabajo –hay que
fijar el trabajo– cobrar independiza el éxito
del trabajo, se gane o se pierda.

Toda actividad pericial es secreta para los terceros. Este
secreto se cede a otro profesional interviniente. No se puede
tener secreto para el colega. Restringir, retacear la
información no es ético.

No se debe hacer publicidad hasta que el caso no sea
solucionado. El secreto debe ser absoluto y tiene una
posibilidad, cuando medie justa causa al problema profesional,
esto lo debe apreciar el juez en ciertos casos, después de
esta justa causa recién debe revelar. Al perito no se lo
puede obligar a emitir un juicio. Como reglas secundarias del
punto deontológico, podemos mencionar las siguientes:

En la tarea profesional, cuando se trabaja en conjunto, se
debe claudicar en aras de un acuerdo. La tarea pericial no supone
ser impermeable a las ideas del colega, se debe hacer
investigación propia. Una labor pericial no concluye con
la pericia, hace la defensa de la misma, obliga la labor de
defenderla, de dar fe.

El perito no es un órgano interesado, es un
órgano imparcial, teniendo la obligación
intrínseca de ser así.

2.2.2 DIFERENCIAS ENTRE PERITO Y TESTIGO

Antes de ingresar a las diferencias entre testigo y perito, es
importante señalar una similitud existente entre ambos,
que es el deber de verdad. El testigo depone sobre el
hecho que ha visto, oído o del que de otra manera conoce
por la evidencia de sus sentidos y facultades.

El perito en cambio, interviene recién con motivo del
proceso y se expide de acuerdo con el conocimiento especial que
por razón de su arte o profesión tiene acerca de lo
hechos o circunstancias que precisamente se le ponen de
manifiesto para conocer su opinión o conclusión al
respecto.

Pueden ser testigos todos los que tengan capacidad, exige en
el testigo capacidad suficiente para captar la realidad. Al
perito se le exige idoneidad de carácter
específico. Los peritos lo son de sus áreas; no hay
testigos especializados en algo. Al testigo se le pide
captación sensorial e intelectualización de lo
captado. Por parte del perito, la captación no es nunca
sensoria. El perito debe producir un acto de conocimiento
intelectual, procura una labor mediante una actividad
intelectual[29]

El testigo puede olvidar mientras el perito no puede olvidar
nada. Las diferencias marcan un grado de jerarquía
probatorio entre testigo y perito. No todos los testigos valen lo
mismo, por el hecho de su capacidad sensorial, mayor cultura,
mayores posibilidades de captación. En el perito, quien lo
dijo está indicado por quien sabe. Éste tiene que
merituar una razón al emitir su informe; lo que interesa
es su razonamiento. Para descalificar al testigo se hace un
juicio, para ver sí hay relación entre la verdad
objetiva y subjetiva. Un peritaje se evalúa de otra
manera, se le cree porque razona mejor.

No se puede confundir al perito y al testigo con el
intérprete, no obstante que la responsabilidad penal es la
misma que la de ellos. El intérprete se diferencia de unos
y otros en que su misión se
limita a traducir lo que se habla en otro idioma, sin comprometer
ninguna opinión personal.

2.2.3 PERITOS Y MAGISTRADOS

Deslinde de responsabilidades. La diferencia es más
visible en las funciones: es saber por un lado y juzgar por el
otro. Y en los principios: un hombre se debe
a la CIENCIA y otro a la JUSTICIA, valores que transcienden al
individuo actuante, que se pueden unir en un plano superior, pero
que en escala humana se
manifiestan separados.

El orden jurídico, escrito o no, es consciente de esto
y no permite al perito preocuparse por las consecuencias sociales
de su trabajo: si piensa que alguien sufrirá o
ganará por él, puede perjudicar su necesaria
confianza en sus propias conclusiones y en último extremo
puede desear, aun sin saberlo él mismo, un resultado en
lugar de otro: en tales casos su labor no sería valiosa
para la ciencia ni confiable para la
justicia[30]

Es el Juez el que debe centrar su visión en los efectos
sociales, pues tal es su ministerio, aun cuando determine o
declare derechos anteriores. Por eso su ciencia es reacia hacia
la especialización, su ética es
la más compleja del mundo, su responsabilidad es la
más grave sobre la tierra y su
decisión no está encadenada al informe del perito.
Cuando éste le entrega sus conclusiones, le devuelve y
hasta le garantiza la misma libertad que recibió de
él, respeta la total y absoluta responsabilidad de fallar.
Porque si en el fallo hubiese error, aunque fuere sobre los
hechos o sobre la interpretación técnica, el
único responsable será el juez.

Sabemos todos que a los jueces se les exige la absoluta
imparcialidad, hasta que resuelven, porque precisamente su fin es
decidir entre una y otra parte, y la imparcialidad es el medio
para que lo hagan con justicia.

La intervención cruzada de los interesados en el
proceso no obstruye, sino que garantiza esa imparcialidad, porque
al vigilar los actos del tribunal también se vigilan las
partes entre sí. Ésta es una explicación del
principio republicano de publicidad de los actos del gobierno.

2.2.4 EL PERITO ASESOR DEL JUEZ Y EL DE LA
PARTE

Como la misión del perito asesor (comúnmente
llamado de oficio) se desarrolla antes de la sentencia, le
corresponde la misma exigencia de imparcialidad que caracteriza
todo el proceso litigioso. Ese asesor judicial puede y debe ser
controlado y aun acosado por las partes interesadas. Los
interesados pueden intervenir en la peritación por
sí o mediante consultores técnicos. Estos
últimos están ante el perito "de oficio" en una
relación doble: en lo técnico son pares
(normalmente, si fueron elegidos como corresponde dentro de la
misma capacitación y especialidad) y pueden
discutir y opinar como tales, sugiriendo métodos
alternativos de análisis, cuestionando resultados o
evaluaciones, peticionando repeticiones o nuevas pruebas. En lo
legal, en cambio no le están subordinados pero le deben el
mismo respeto que los abogados rinden al juez, porque está
en ejercicio de una función oficial[31]

Al igual que los abogados, esos consultores técnicos de
las partes deben lealtad a éstas y es no sólo
lícito sino conveniente que vengan compenetrados del punto
de vista de ellas, convencidos inclusive de los hechos que a su
parte le conviene demostrar. De aquí resulta que se los ve
llamados no a analizar imparcialmente, sino a demostrar con
franca parcialidad; y entre ellos el perito propiamente dicho se
encontrará presionado por los argumentos técnicos
contradictorios, tanto como el juez por los jurídicos.

Tal intervención tiene un valor inestimable, muchas
veces olvidado. Los consultores no sólo apuntan los
métodos, sino en igual forma los resultados, puesto que
quieren uno y no otros. El eventual riesgo aportado por esa
predisposición se neutraliza por la oposición, al
menos formal, de los designados por las partes contrarias y entre
tanto ambas concurren a un beneficio innegable para la calidad
técnica del informe oficial; obligan a una
profundización del estudio hasta su última
consecuencia, con una fuerza que no
tendría nunca el juez (lego en técnica): la fuerza
de los colegas que saben tanto como el oficial y/o de oficio y
están justificados para mostrarle sinceramente la mayor
confianza.

Su contribución es entonces doble: en el plano
técnico, garantizan que el estudio sea tan exhaustivo como
los litigantes pueden exigir, de modo que éstos ya no se
podrán quejar de que algo haya quedado sin considerar
acabadamente. En el orden jurídico, reproducir en su plano
la bilateralidad del proceso intensifica la "publicidad de la
justicia" por incluir el criterio técnico al lado del
jurídico, en el contralor privado.

Puede sostenerse que el hecho de que ese control sea
normalmente a priori, (antes de la sentencia) no le
quita eficacia, porque obliga a ésta, ajustarse a las
razones prescritas bajo pena de mostrarse infundada desde su
nacimiento. Lo mismo ocurre, por lo demás, con los
alegatos de los abogados, cuyos argumentos no pueden ser
ignorados impunemente en el fallo, ya que en tal caso éste
haría pública su falta de razón. No es vano
remarcar que el magistrado no está obligado por el
dictamen, si atendidas las leyes de la
lógica y principios científicos de
convicción reunidos en la causa permiten apartarse de sus
conclusiones, máxime si perjudican al procesado u ofrecen
un margen de dudas que imponen aplicar el favor.

Creemos que, en particular, como lo afirma la jurisprudencia,
para desvirtuarlo es imprescindible valorar los elementos que
permitan advertir fehacientemente el error o el insuficiente
aprovechamiento de los conocimientos científicos que debe
tener el experto.

2.2.5 EL CONSULTOR TÉCNICO

El consultor técnico es también un asesor de la
parte interesada y el responsable de capacitar ad casum
al abogado para ser portador, en el idioma jurídico, de
sus opiniones fundadas sobre los efectos de la
investigación oficial: si el juez se pronunciará
sobre los hechos peritados, con igual razón deberá
el abogado razonar sobre ellos y lo deberá saber
hacer[32]

Tales consideraciones nos llevan de la mano a recordar la
importancia de las peritaciones extrajudiciales, ya sean
preparatorias de un reclamo judicial o totalmente ajenas a
él. Estas son solicitadas particularmente, pero pueden
tener finalidades dispares que condicionarán fuertemente
la posición del técnico al encarar su trabajo.

Los dos casos mas extremos de esas posibles ubicaciones a
priori, son probablemente las mismas que se dan en la
peritación judicial: una es la del asesor consultado para
averiguar, al cual no se le debe sugerir siquiera alguna idea que
lo incline hacia una conclusión determinada; el
análisis bioquímico clínico íntegra
esa categoría y nos ayuda recordar que no todo es pleito.
La otra es la del convocado para demostrar –el cual
deberá acopiar, dándoles valor positivo–
todos los elementos de convicción en el sentido buscado y
valorar los indicios contrarios sólo como dificultades,
buscando inclusive argumentos para refutarlos.

Cuando la consulta tiene en vista un posible caso judicial,
nos recuerda lo que se dice de la medicina: que
no debe ser sólo curativa sino también preventiva.
La investigación técnica anterior a la demanda
"fortalece" a la que es viable y "evita" la que sería
fallida.

Debido a que todos los conocimientos se están
tecnificando, los discutibles y los conformes, poco se puede
expresar con seguridad en
el lenguaje
corriente, aun en los terrenos de las humanidades como
sicología e historia. En buena hora la
cultura general está creciendo al mismo paso y siempre
tenemos a mano quien nos interprete luego de entender mucho
más que antes, el tramo faltante.

Los que deben juzgar y decidir intereses ajenos sobre la base
de hechos discutidos, también se están capacitando
para entenderlos mucho más que en tiempos antiguos. La hoy
tan maldecida tasa legal de las pruebas, que en los finales del
Imperio Romano
obligaba a deducir de tal indicio tal hecho y a resistir como
falsa la afirmación que no se sustentara en tales pruebas
o en tantos testigos, y que todavía mantiene vestigio en
leyes actuales, no era más que una defensa contra el
arbitrio descontrolado de jueces que no merecían total
confianza en su criterio.

El sistema de las pruebas legales fue cediendo paso a la libre
convicción a medida que los jueces mostraban mayor
conocimiento de los hechos normales y también de los menos
comunes.

Cuando era habitual encontrar en los fallos serios
razonamientos fundados en firmes conocimientos, se
reconoció a los magistrados y se les exigió, y de
esta manera se llamó finalmente el sistema una sana
crítica. Pero el buen criterio de los jueces no fue de
generación espontánea: les nació del
"diálogo
con los sabios" de cada ciencia, incluidas las del hombre y del
interés creciente por todas las cosas de la vida.

El papel que en esta evolución lenta pero continua tuvieron los
consejos periciales, fue eminente y de progresión
geométrica; sin tales asesoramientos los tribunales no
hubieran llegado al mismo grado de exactitud en la
definición de los hechos, o no habrían apreciado su
necesidad.

Llegó entonces el tiempo en que esos mismos jueces y
todo el sistema judicial, con el sano criterio de
autocrítica formado por la experiencia en el uso de las
pruebas periciales, fue reconociendo que estas les eran cada vez
mas necesarias.

Los hechos investigados parecían cada vez más
complejos; la realidad era que de los mismos indicios se
podían extraer más y más detalles, y
deducciones importantes utilizando los medios modernos
haciéndose imperdonable dejar pasar tal oportunidad.

2.3 INFORMES DE PERITAJES JUDICIALES

2.3.1 FINALIDAD

La estructura
organizativa de un informe tiene una finalidad puntual, una
razón de ser, que es en líneas generales: hacer
comprender al que no sabe lo que se quiere decir en una
conclusión final. Es insalvable el poder alejarse del
idioma técnico específico que tiene cada ciencia,
pero un informe en la medida de lo posible debe pretender el ser
lo más claro posible.

No cabe duda alguna que en el desempeño profesional, se hará
imprescindible que en algunas circunstancias se tenga que apelar
a los conocimientos para poder comprender cierto idioma
técnico que usan algunos profesionales. En el caso
más común –como ser por ejemplo un informe de
autopsia–, si bien no se podrá
abarcar y entender como lo haría un médico, pero
por lo menos se tendrá un panorama más claro a los
fines.

Se hace, de la misma forma imprescindible, que podamos darnos
cuenta de lo que queremos y podemos pedirle a un perito.

También al conocer la estructura de un informe sabremos
a qué parte de él debemos dirigirnos para poder
entender lo que específicamente queremos saber.

2.3.2 ESTRUCTURA DE LOS INFORMES PERICIALES

Código de Procedimiento Penal
Ecuatoriano, modificaciones contenidas en el Registro Oficial
555 de 24 de marzo de 2009

Artículo 98.- Contenido del informe
pericial.- El informe pericial contendrá:

 1.     La
descripción detallada de lo que se ha reconocido o
examinado, tal cual lo observó el perito en el momento de
practicar el reconocimiento o examen;

2.     El estado de la
persona o de la cosa objeto de la pericia, antes de la
comisión del delito, en cuanto fuere posible;

3.     La
determinación del tiempo probable transcurrido entre el
momento en que se cometió la infracción y el de la
práctica del reconocimiento;

4.     El pronóstico
sobre la evolución del daño,
según la naturaleza de la pericia;

5.     Las conclusiones
finales, el procedimiento utilizado para llegar a ellas y los
motivos en que se fundamentan;

6.     La fecha del informe;
y,

7.     La firma y
rúbrica del perito.

En el caso de que hubiesen desaparecido los
vestigios de la infracción, los peritos opinarán,
en forma debidamente motivada sobre si tal desaparición ha
ocurrido por causas naturales o artificiales. Esta opinión
deberá sujetarse a los principios del debido proceso y la
presunción de inocencia.

El procesado tiene derecho a conocer
oportunamente el informe pericial, a formular observaciones y a
solicitar aclaraciones al perito, sin perjuicio de su derecho a
interrogarle en la audiencia.

*******

a) Encabezamiento

El encabezamiento generalmente es particular y acorde a las
exigencias propias de cada gabinete o a instructivas
administrativas de cada laboratorio,
ya sea de la Policía Nacional o
privados[33]En general, los encabezados se
componen de: Lugar, fecha, número de informe, a
quién va dirigido (su cargo, título o
función), número de causa, y carátula del
hecho.

b) Antecedentes

b.1) Resumen sucinto del hecho. En los laboratorios y
gabinetes criminalísticos, en su generalidad, en este
punto es en donde se hace una breve descripción de los
hechos que motivan la petición del estudio o pericia. En
primer lugar, se coloca el nombre de quien pide la pericia, su
función y/o lugar de trabajo, se relata en forma limitada
pero especificando nombres y lugares de personas involucradas en
los hechos (especialmente de la víctima o damnificado),
más el lugar y la fecha del hecho acontecido.

b.2) Observaciones. No es aconsejable en determinados
casos y para evitar susceptibilidades en otras circunstancias,
que el Perito que va a realizar la pericia tenga muchos datos o
se involucre demasiado en el hecho. Basta que se involucre con lo
referente al punto de pericia solicitado. Se menciona esto, con
el fin de darle la mayor imparcialidad, necesaria e
imprescindible, para un buen trabajo pericial y verdadera
cooperación coadyuvante al esclarecimiento de lo que se
investiga.

No se debe olvidar que la misma naturaleza del hombre, sus
debilidades, aunque no siempre morales, hacen que se pueda
–y muchas veces inconscientemente– dejar influenciar
por sentimentalismos, pasiones, etc. que de ninguna manera
colaboran a la verdadera función del perito, es
más, van en contra de lo realmente objetivo del
trabajo o análisis que necesariamente debe primar en estos
casos y no sólo en estos, sino en todo lo que tiene que
ver con una buena administración de justicia.

c) Objeto de la pericia

Puntos de Pericia. Aquí se desarrolla la
pregunta del que solicita la pericia; existen ciertas condiciones
cuya experiencia en las mismas ha llegado a desarrollar.

Se hace imprescindible puntualizar analíticamente el
cuestionamiento a responder. De esta manera se salva la
responsabilidad, también la delimitación del objeto
de la pericia y responsabilidad de quien
pregunta[34]En síntesis, cuando se realiza
una pregunta puntual, clara y breve, se beneficia tanto el que
pregunta como el que responde.

Se beneficia el que pregunta porque con ella logrará
que la respuesta que espera satisfaga su curiosidad
específica respecto a lo que pregunta.

Se beneficia el técnico o perito, porque no
existirá contradicciones ni divagaciones al estudio que
tiene que realizar, se irá a lo estrictamente preguntado
con el fin de clarificar la duda establecida por el lego en ese
campo.

d) Elementos Recibidos

Descripción de las muestras recibidas. Es de suma
importancia para el perito que recibe un elemento —que va
ser motivo de un estudio profundo con fines periciales— que
los mismos vengan correctamente embalados, rotulados, lacrados,
sellados, con todas las firmas del caso, con el acta de secuestro
respectiva y Formulario de Cadena de Custodia.

Una vez que el perito tenga en su poder el o los elementos y
que estos reúnan todas las condiciones anteriormente
mencionadas, elaborara ese instante un acta de apertura haciendo
mención detallada del estado en el que recibe el o los
elementos y si concuerda con la descripción y el estado
que señala el acta de secuestro. En esta acta de apertura
también asentará la rúbrica de conformidad
de todas las personas presentes en este acto ya sea de
autoridades, testigos y como también del responsable de la
entrega del o los el elementos.

e) Fundamentos Técnicos

Estos fundamentos son la base en los cuales se asienta el
accionar técnico-científico del experto. En este
punto se hace un esbozo general sobre las técnicas
científicas que el experto aplica a su accionar
pericial.

El porqué aplica esas técnicas, los resultados
de la aplicación de esas técnicas y la forma de
aplicación de las mismas, darán a entender y
harán apreciar al que lee y analiza una pericia que
realmente la labor del experto tiene una razón de ser que
no es subjetiva, sino que por el contrario es una tarea muy
objetiva, por cuanto el perito se sirve de estas ciencias ya
comprobadas.

Todo lo que realiza el perito al elaborar un estudio de
terminado, está relacionado siempre con métodos y
técnicas que le pueden aportar una diversidad de ciencias
de las cuales extrae los conocimientos que pueden servir a sus
fines.

De esta manera, nos podemos dar cuenta que todo lo que realiza
el perito para llegar a una conclusión no sale de una
galera mágica, sino que su labor es comprobable y
fundamentalmente tiene una razón de ser; ésta es
sin duda alguna, la aplicación de conocimientos
científicos universales.

f) Operaciones o estudios realizados

El perito o experto, en este punto, debe mencionar todas las
operaciones que realizó en el estudio pericial
correspondiente. También hará mención a los
instrumentos utilizados para sus fines.

No es necesario entrar en muchos detalles, pero se hace
importante el mencionar cronológicamente el orden de las
operaciones que realizó, con el fin, como en todo el
informe, de orientar al que no sabe.

La mención de estas operaciones tiene el objeto de que
él que lea sepa por qué se llegan a ciertas
conclusiones, pues una vista a estas operaciones realizadas
dará la pauta necesaria para saber de donde salen dichas
conclusiones y que procedimientos se emplearon para llegar a
ellas.

g) Conclusiones

Es el colofón que cierra una pericia. Éstas son
emitidas por el perito o experto que realizó dicha
pericia. El perito debe formular su verdad. Las conclusiones
deben referirse a lo estrictamente preguntado sin salir del marco
de la misma; no debe emitirse ningún tipo de comentarios,
sugerencias ni ampliaciones sobre el punto de pericia.

No es necesario que la conclusión sea asertiva, puede
también ser negativa. Pero lo principal es que no
dé lugar a dubitaciones o a diversas interpretaciones, que
en vez de orientar al que no sabe, lo confundirían mucho
más aún.

Si en principio el perito cree que no tiene los elementos
necesarios o los mismos no son suficientes como para poder
realizar un estudio adecuado, debe señalar esta
impresión antes de iniciar el trabajo.

h) Anexos

Estos, como su nombre lo indica son ampliaciones que se
adjuntan al informe para poder facilitar mucho mas aún el
entendimiento del mismo. Es evidente que son más
orientadores, más clarificativos y pueden dar a entender
mucho mejor lo que en las palabras pueden resultar difícil
o complicado.

h.1) Planimétricos

Los anexos planimétricos son aquellos planos
arquitectónicos que nos pueden, en algunas circunstancias
y pericias dar una información específica sobre la
ubicación de determinados inmuebles, objetos, personas,
etc.

Las mediciones concretas y exactas que se elaboran en un plano
nos pueden ayudar a establecer, según requiera el caso
hacer un reconstrucción de lo acontecido con las
posiciones originales que fueron evacuadas por el planimetrista
en su momento.

Sirven también para corroborar mutuamente las
fotografías tomadas por ejemplo en una Inspección
Ocular.

h.2) Fotográficos

La fotografía
es muy importante en la mayoría de las peritaciones
realizadas en la actualidad, puesto que corroboran en muchos
casos nuestras aseveraciones. En muchas ocasiones se hace
imprescindible su utilización, no olvidándonos que
es la memoria
química
que coadyuva la labor pericial.

Con sólo ver una fotografía ahorramos una serie
de palabras, nos da una idea cabal y exacta de lo que podamos
querer decir con muchas palabras, simplifica nuestra
explicación.

En materia pericial se usa con mayor frecuencia la
fotografía en blanco y negro, pues esta, nos permite poder
variar, según nuestros intereses, con tonalidades
diferentes de grises desde el blanco hasta el negro.

También en algunas oportunidades y en otras
circunstancias la fotografía en color nos
permitirá apreciaciones que servirán a nuestros
intereses.

h.3) Gráficos

Muchas veces se utilizarán gráficos para ser más
didácticos en lo que se quiere hacer entender a los
demás. No es muy común, pero hay oportunidades en
las cuales se las realiza.

i) Muestras remitidas en devolución

Una vez finalizada la peritación y el informe
respectivo en todos los casos el experto devuelve el o los
elementos que han sido entregados para su estudio.

Estos elementos deben ser entregados debidamente embalados,
sellados, lacrados y acondicionados en la mejor forma
posible.

A manera de consejo es importante tener en cuenta que en la
mayoría de los casos, si es posible, no se debe derivar
jamás una muestra a los
peritos o laboratorios sin dejar de ella un duplicado, o una
muestra idéntica, en sitio seguro para hacer
nuevamente el análisis (si se pierde el original), o si se
cuestiona la autenticidad, o si por cualquier otro motivo el
examen técnico se debe repetir.

j) Foliación

Es muy importante al entregar un informe, puesto que con la
foliación se evitará sustracciones de hojas
útiles, alteraciones o agregados que
alteren el sentido de la peritación, también cabe
mencionar que el perito o experto rubrica su firma en todas y
cada una de las hojas del informe, con el fin dar fe de su
autenticidad.

2.4 CONCEPTOS CON RELACIÓN AL LABORATORIO
CRIMINALÍSTICO

Criminalística, Criminología, Policía
Científica, Policía Técnica, Medicina
Forense, son disciplinas de fácil fusión,
por tanto, es importante conocer de cada una ellas sus objetivos
generales en forma sintetizada y asimismo los conceptos
relacionados con las mismas.

2.4.1 CRIMINALÍSTICA

La Criminalística es una ciencia penal
auxiliar que lleva adelante el estudio de toda evidencia
material, trata de descubrir y verificar, en forma
científica un hecho delictuoso y a los presuntos autores,
aportando todas las pruebas a los organismos competentes. Manuel
Ossorio la entiende como:

"En la técnica moderna, la criminalística
utiliza ciencias y artes diversas, entre ellas la física,
la química, la medicina
legal, la antropometría, la fotografía, la
dactiloscopia,
la balística y otras muchas, que harían
interminable la enumeración, y que permiten en cada caso
determinar el valor probatorio de los rastros e indicios que han
sido advertidos".[35]

Cabe hacer notar que se utilizan procedimientos con
instrumental científico, por lo que adquiere una gran
importancia, requiriendo la intervención de expertos en la
materia.

2.4.2 CRIMINOLOGÍA

"Es la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene
por objeto la explicación de la criminalidad y de la
conducta delictiva, a fin de lograr un mejor entendimiento de la
personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al
mismo de las sanciones penales, y la mejor realización de
una política criminal".[36]

Por tanto, la Criminología es aquella disciplina que
se encarga del delito como conducta humana y
social. También tiene por labor investigar la causa de la
delincuencia,
la prevención del delito y el tratamiento del
delincuente.

2.4.3 MEDICINA FORENSE

Es una disciplina en la que se aplica conocimientos
técnicos y científicos, fundamentalmente
médicos, dentro del marco de problemas
biológicos humanos relacionados con el Derecho. Aporta las
pruebas periciales de carácter netamente médico
legal, como pruebas técnico-científicas de gran
importancia.

La Criminalística corrobora reuniendo las pruebas
técnicas forense en el laboratorio para efecto de
análisis de los indicios del escenario del crimen, de la
víctima con el objeto primordial de dar solución
científica a los problemas planteados en la investigación criminal.

2.4.4 PRINCIPIO DE INTERCAMBIO

"Al hablar de un laboratorio de Criminalística no
podemos dejar de mencionar al eminente Prof. Dr. Edmond Locard,
Director del laboratorio de Criminalística de Lyon que fue
el primero en enunciar el Principio del intercambio y
afirmaba que "de todo contacto quedan
rastros"."[37]

El delincuente a su paso por el lugar de los hechos casi
siempre deja indicios de su presencia y de la comisión del
hecho, como de la misma forma, se lleva algunas evidencias del
lugar o de la víctima existiendo o produciéndose un
intercambio de ellos: víctima, autor, lugar de los hechos.
Todas las evidencias materiales coleccionadas con las
técnicas aplicables son suministradas al Laboratorio de
Criminalística en sus diferentes secciones, para que se
proceda por estudios identificativos, cuantitativos, cualitativos
y comparativos aportar las pruebas a los órganos que
procuran y administran justicia.

2.4.5 INDICIO

Proviene del latín indicium y significa
signo aparente y probable de que existe alguna cosa. Se
le conoce también como seña, muestra o
indicación.

"Desde el punto de vista criminalístico, se
entiende por "indicio" a todo objeto, instrumento, huella,
marca, rastro,
señal o vestigio que se usa y se produce respectivamente
en la comisión de un hecho".[38]

La búsqueda de indicios es realizada por
técnicos o peritos laboratoristas. Los indicios son
registrados en primera instancia por fotografías, croquis,
etc., por lo que incumbe al investigador especial el buscar
cuidadosamente en el escenario todas las evidencias
físicas relacionada con el hecho.

2.4.6 EVIDENCIA

Certeza clara manifiesta de una cosa – certitud,
certidumbre, certeza, convicción, convencimiento,
seguridad.

2.4.7 PRUEBA

Es toda evidencia presentada en Juicio o judicializada,
también considerada como resultado de la evidencia.

2.4.8 HUELLA

Se entiende por huella todo vestigio, señal o figura
producidas sobre cualquier superficie ya sea por contacto suave o
violento con una parte del cuerpo humano
u objeto cualquiera, indica también forma, contorno y
características que la ocasionó, logrando
así su identificación.

2.4.9 MANCHAS

Son las huellas, señales
o marcas que una
sustancia, como la sangre, espuma,
etc., deja en un cuerpo y cuya naturaleza puede ilustrar a la
justicia en los casos médico legales.

2.4.10 ACCIÓN DIRECTA

El policía que llega primero al lugar del hecho donde
se produjo una muerte, robo,
violación, tiene una gran responsabilidad porque su
primera misión es conservar los indicios materiales ya que
toda investigación criminal tiene su punto de partida casi
siempre en el lugar de los hechos; caso contrario toda
investigación resulta más difícil cuando no
se observan y se recogen correctamente los indicios en el lugar
del hecho.

2.4.11 ANÁLISIS

Es una operación mental que consiste en descomponer un
todo estructural en sus elementos componentes y establecer sus
relaciones desde una perspectiva definida.

CAPÍTULO III

Los efectos
jurídicos de los peritajes

3.1 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN
NACIONAL

3.1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL
ECUADOR

La Constitución Política del Ecuador, al ser la
norma fundamental y general que rige el ordenamiento
jurídico nacional, no establece nada específico en
relación al tema de estudio, pero sí señala
la importancia de la prueba dentro de un proceso penal, como se
observa en el artículo 78, que dice:

Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales
gozarán de protección especial, se les
garantizará su no revictimización, particularmente
en la obtención y valoración de las pruebas, y se
las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de
intimidación. Se adoptarán mecanismos para una
reparación integral que incluirá, sin dilaciones,
el conocimiento de la verdad de los hechos y la
restitución, indemnización, rehabilitación,
garantía de no repetición y satisfacción del
derecho violado.

Se establecerá un sistema de protección y
asistencia a víctimas, testigos y participantes
procesales.

Este artículo centra el interés sobre la
víctima, y en relación a la obtención y
valoración de la prueba, ésta debe evitar la
revictimización de la persona afectada, en lo que
concierne a las formas en que dicha prueba sea obtenida. Teniendo
por caso una violación, las muestras de semen que sean
obtenidas del cuerpo de la víctima deben ser efectuadas
con tal cuidado de evitar que ésta sufra nuevamente el
shock psicológico que deriva del procedimiento.

3.1.2 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

El 24 de marzo de 2009, mediante por R.O. 555 DE 24 03 09, se
introdujeron reformas parciales al Código de Procedimiento
Penal, con las que se pretende actualizar la norma adjetiva de la
legislación penal ecuatoriana, teniéndose en cuenta
dichos cambios para el desarrollo del presente
subtítulo.

3.1.2.1 PROCEDIMIENTOS LEGALES Y SUS EFECTOS

En primer lugar, se debe señalar los requisitos y
condiciones que debe cumplir un perito según la
legislación ecuatoriana. Así, tenemos el
artículo 94, que establece:

Art. 94.- Peritos.- Son peritos los profesionales
especializados en diferentes materias que hayan sido acreditados
como tales, previo proceso de calificación del Ministerio
Público.

Los requisitos que debe cumplir una persona natural son:

• Ser un profesional especializado en la materia que se
  requiera. Es decir, no basta con tener conocimientos
  relativos a cualquier tema, sino que éste debe estar
  acreditado mediante la certificación respectiva, sea
  una institución universitaria o similar, sea nacional
  e extranjera. Sin embargo, se exceptúa este requisito
  allá donde se carezca de los profesionales requeridos,
  debiendo los postulantes acreditar su experiencia o
  demostrarla, siguiendo los criterios que considere pertinente
  el Ministerio Público (Fiscalía General del
  Estado).

• El profesional debe acreditar experiencia directa en el
  campo respectivo.

• Los peritos serán seleccionados en base a las
  exigencias provenientes de la Fiscalía General del
  Estado, mediante convocatoria pública o los canales
  que se considere más apropiados.

Por otra parte, se tienen las condiciones que deben reunir los
informes periciales, ante lo cual el artículo 95
establece:

Art. 95.- Informes periciales.- Durante la
indagación previa, o en la etapa de instrucción,
los peritos realizarán informes sobre la experticia
realizada. Este documento lo incorporará el fiscal en el
expediente y el defensor lo exhibirá durante la etapa
intermedia.

Si hubiere peligro de destrucción de huellas o
vestigios de cualquier naturaleza en las personas o en las cosas,
los profesionales en medicina, enfermeros o dependientes del
establecimiento de salud a donde hubiere
concurrido la persona agraviada, tomarán las evidencias
inmediatamente y las guardarán hasta que el fiscal o la
Policía Judicial dispongan que pasen al cuidado de peritos
para su examen.

Si se tratare de exámenes corporales, la mujer a la
cual deban practicárselos podrá exigir que quienes
actúan como peritos sean personas de su mismo sexo.